Voorkomen is beter dan genezen. Dat adagium geldt zeker als het gaat om perikelen rondom loondoorbetaling van de zieke werknemer. Toch lijkt het in de praktijk vaak onnodig mis te gaan. In deze blog daarom 5 tips om pijnlijke arbeidsrechtelijke uitglijders bij zieke werknemers te voorkomen.

Tip 1) Ga niet zelf voor doktertje spelen

De werkgever is verplicht om een bedrijfsarts of arbodienst in te schakelen bij de beoordeling van de ziekte van de werknemer en bij de begeleiding en re-integratie (art. 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet, art. 2 Rpetz en art. 7:658a BW).
Het lijkt een open deur en dat is het ook, maar toch gaat dit nog regelmatig fout: het is niet aan de werkgever of zijn advocaat om te bepalen of de werknemer arbeidsongeschikt is of niet en of hij recht heeft op loondoorbetaling. (zie bijvoorbeeld recent: ECLI:NL:RBNHO:2018:6536). Het beoordelen van arbeids(on)geschiktheid is voorbehouden aan de bedrijfsarts («JAR» 2001/147, «JAR» 2012/233, «JAR» 2013/3 en ECLI:NL:RBNHO:2014:9395). Dit moet een deskundige zijn die als bedrijfsarts is ingeschreven in het specialistenregister als bedoeld in artikel 14 Wet BIG.

Let daarom op: net zo min als een werkgever of jurist, kan een arbeidsdeskundige géén medische beoordeling verrichten en ook géén uitspraken doen over de vraag of sprake is van ziekte of gebrek. Dat geldt ook voor de huisarts, behandelend arts of psycholoog.

Tip 2) Onderschat de waarde van het deskundigenoordeel niet

Vraag op het juiste moment een deskundigenoordeel aan bij het UWV.

Wanneer er een geschil tussen werkgever en werknemer bestaat over de vraag of er sprake is van ziekte dan wel bij partijen onduidelijkheid bestaat of de re-integratie goed verloopt, kan een deskundigenoordeel worden gevraagd aan het UWV (art. 32 lid 1 en 2 Wet SUWI).

De werkgever en werknemer zijn in een aantal gevallen zelfs verplicht een deskundigenoordeel over te leggen. Zo heeft de werkgever een deskundigenoordeel nodig wanneer hij ontbinding verzoekt wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen van de werknemer (art. 7:671b lid 5 BW).

De werknemer op zijn beurt is verplicht een deskundigenoordeel over te leggen in een procedure waarin hij loondoorbetaling in verband met ziekte vordert (art. 7:629a BW) of in het geval hij van de werkgever nakoming verlangt van diens re-integratieverplichtingen (art. 7:658b BW). Zie hierover uitgebreid: HR 14 september 2018, «JAR» 2018/258).

Het deskundigenoordeel moet gegeven worden door een door het UWV benoemde deskundige. Het is dus niet de bedoeling dat de werknemer zijn behandelend arts of specialist – waarin hij meer vertrouwen heeft- vraagt een deskundigenoordeel te geven. Wel kan de werknemer (op kosten van de werkgever) een second opinion vragen bij een andere bedrijfsarts als hij het niet eens is met de diagnose van de bedrijfsarts. Dee werknemer bepaalt, anders dan bij een deskundigenoordeel, zelf of de second opinion aan de eerste bedrijfsarts wordt toegezonden (art. 14 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet). Uiteraard staat het de werkgever ook vrij een andere bedrijfsarts in te schakelen.

Tip 3) Betaal niet te veel, maar ook niet te weinig loon door bij ziekte

Welk loon moet wanneer worden doorbetaald? In de praktijk en rechtspraak leidt dit vaak tot discussie. Hierbij daarom een overzicht:

Eerste ziektejaar:

Tijdens het eerste ziektejaar heeft de werknemer minimaal recht op 70% van zijn loon, maar de werkgever is niet gehouden meer te betalen dan 70% van het maximum-dagloon (art. 17 lid 1 Wfsv).

Als 70% minder is dan het voor de werknemer geldende wettelijk minimumloon, moet de werkgever dit bedrag aanvullen tot het minimumloon.

Tweede ziektejaar:

Tijdens het tweede ziektejaar is de werkgever verplicht 70% van het loon door te betalen, maar is hij niet meer verplicht aan te vullen tot het minimumloon. De werknemer kan eventueel bij het UWV een toeslag aanvragen.

Derde ziektejaar/loonsanctiejaar:

In het geval het UWV de loondoorbetalingsverplichting verlengt, dan bepaalt artikel 7:629 BW de hoogte van het loon, tenzij er in de cao of in de individuele arbeidsovereenkomst een afwijkende regeling is getroffen, of als werknemer erop mocht vertrouwen dat hij aanspraak kon maken op het loon van vóór het verlengde tijdvak (zie bv. ECLI:NL:GHSHE:2017:2508).
Na het derde ziektejaar is er geen loondoorbetalingsverplichting meer, ook niet tijdens de opzegtermijn.

Suppletie

Bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen dat meer loon dan 70% wordt doorbetaald. Check daarom altijd de CAO of de arbeidsovereenkomst. Daarin kan bijvoorbeeld zijn opgenomen dat de werknemer de eerste of de eerste twee ziektedagen geen recht heeft op loondoorbetaling (art. 7:629 lid 9 BW). Ook kunnen regelingen worden overeengekomen waarin de hoogte van de suppletie afhankelijk wordt gesteld van de mate van meewerken van de werknemer aan de re-integratie.
Doe vervolgens nog een laatste check; kijk of je te maken hebt met een 29b ZW-werknemer.

Geldt deze zogenoemde ‘no-riskpolis’ voor de werknemer, dan mag de werkgever het tijdens ziekte door te betalen loon verrekenen met de Ziektewetuitkering. Een werkgever mag een werknemer na twee maanden actief bevragen naar een eventuele no risk-status.

Tip 4) Verwar loonstop en loonopschorting niet met elkaar

Van een werkgever wordt verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest. Doet de werkgever dit niet, dan zal dit voor zijn rekening komen. Zet daarom het juiste middel in en gebruik de juiste terminologie en verwar de ‘loonopschorting’ uit art. 7:629 lid 6 BW niet met de definitieve sanctie ‘loonstopzetting’ uit lid 3 van 7:629 BW (zie bv. JAR 2011/214 en JAR 2002/294).

Vanaf nu mag dit dus nóóit meer fout gaan:

De werkgever mag het loon opschorten indien de werknemer weigert controlevoorschriften na te leven. Door het niet houden aan de controlevoorschriften kan de werkgever namelijk niet nagaan of er sprake is van ziekte en of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling. Het is bedoeld als pressiemiddel voor de werknemer en kan gezien worden als een ‘voorwaardelijke sanctie’. Voldoet de werknemer aan de opschortende voorwaarde (die hem schriftelijk is meegedeeld), dan heeft hij alsnog aanspraak op zijn loon over de periode van de opschorting. De werkgever is hierover geen vertragingsrente en geen wettelijke verhoging ex art.7:625 BW verschuldigd.

Een loonstop is definitieve sanctie: het recht op loon vervalt geheel gedurende de periode waarin de werknemer weigert passen de arbeid te verrichten of wanneer hij zijn genezing belemmert of vertraagt (art. 7:629 lid 3 BW). De werknemer heeft in dat geval dus ook geen recht op loonbetaling over de uren waarvoor hij volledig arbeidsongeschikt was (JAR 2014/162). De werkgever moet de werknemer wel schriftelijk waarschuwen dat hij in verzuim is en dat de werkgever om die reden de loondoorbetaling zal stopzetten.

Kortom: een loonstop = definitief en het opschorten van loon hoeft dat niet te zijn.